小区业主违章搭建物业管理企业可否诉请拆违
——上海市物业管理行业协会案例讨论纪实

    案例：

    上海某小区业主郭某因擅自在北露台搭建阳光棚，违反了小区业主临时公约，被小区的物业管理公司告上法院。一审法院判决，郭某应拆除在北露台上搭建的阳光棚。郭某上诉至二审法院，二审法院经审理认为，物业管理公司要求业主郭某拆除阳光棚的诉讼请求，与法无据。故撤销了一审法院的判决，驳回了物业管理公司的起诉。郭某对物业管理公司主张的事实并无疑义，一审法院也予以确认。本案争议的焦点在于，物业管理公司在阿阿未得到业主大会授权的情况下，是否能够作为诉讼主体来起诉业主。
    2006 年7 月6 日，针对目前物业管理企业与业主的诉讼中出现的一些问题，特别是业主违章搭建问题，上海市物业管理行业协会、上海律师协会组织有关专家、律师、法院法官在上海市建纬律师事务所召开案例研讨会。与会人员结合法院判例，对物业管理企业可否诉请拆除业主违章搭建问题展开了讨论，并给物业管理公司提出了一些可行性建议。

    住宅小区违章搭建现状

    蔡兴发（上海市物业管理行业协会会长）：现在，违章搭建问题在小区比较普遍，特别是一些开发较早的小区。违章搭建不仅破坏了小区整体划一的规划，也影响了其他业主正常的采光、通风，甚至安全，对物业管理公司的管理也有较大的负面影响。上海市人大出台的《上海市住宅物业管理规定》中，对违章搭建作了禁止性的规定。
    根据上海地方法规，物业管理公司只能制止、劝阻违章搭建行为，制止无效的24小时内向业主委员会和有关行政管理部门报告。对于在建过程中的违章搭建，区县房地产行政主管部门可以代为改正，对于已经建好的，可以申请区县人民政府组织强制拆除。但由于政府主管部门管理力量薄弱，执法体制不健全，管理起来力不从心，从而造成违章搭建日益蔓延，成为小区管理的一个顽症。

    物业管理企业的无奈与困惑

    张剑（上海陆家嘴物业管理有限公司法务）：物业管理公司之所以关心小区业主违章搭建问题，是因为对业主的违章搭建行为，政府部门往往是开罚单给物业管理公司，而不管公司是否尽到告知的义务，是否有强制执法权。另外，物业管理公司参加行政主管部门的评比、行业协会的测评，小区有无违章问题往往是一个重要的考量标准是物业管理公司没有执法权，只能向有关部门反映或向法院提出诉讼。以前我们公司类似的诉讼是胜诉的，但现在很多是被驳回的。物业管理公司一般是根据业主（临时）公约或装修协议来诉讼，这些格式文本一般都有禁止违章搭建的约定。但现在法院普遍认为，应由有实际权利受到侵害的业主或业委会进行诉讼。因此，物业管理公司最为困惑的是，在前期物业管理期间，如果尚未成立业委会，而物业管理公司没有诉权，行政机关又不能及时处理违章，物业管理公司就无计可施了。

    此类案件的司法实践与理论分歧

    李景华法官（上海市第二中级人民法院）:2002 年3 月，上海高院有一个关于《审理物业管理纠纷案件有关问题的解释》，规定业主违反业主公约和物业管理合同的，在业委会成立之前，相关业主可以作为原告进行诉讼；在成立以后，由业委会作为原告进行诉讼。但没有规定物业管理公司可以诉讼。到2003 年6 月，高院的《法院适用问答》对业主违反业主公约进行违章搭建的行为，谁有权诉讼这一问题，高院认为由于物业管理公司不是相关权利义务的承受主体，所以一般无权进行诉讼，而业主委员会是可以诉讼的。
    李林波法官（上海市静安区人民法院）：业主违章搭建，是与其他业主的利益发生冲突，违反了法律的强制性规定，侵犯了其他业主的利益。我认为，物业管理公司起诉是做了不该做的事情。物业管理公司主要是提供服务，而不是拆除，拆除应该通过行政手段来解决。
    蔡兴发：我认为，两位法院同志所述的，物业管理公司对业主的违章搭建行为没有诉讼主体资格的两个理由都是值得商榷的。
    一是法院认为物业管理的行政法规没有赋予物业管理企业对业主违章搭建行为的起诉权，因而没有诉讼主体资格。我们必须明确物业管理公司提起的是民事诉讼，是根据合同的约定提起的诉讼。因此，判断物业管理公司是否有诉讼主体资格，不是看行政法规是否赋予了诉讼权，而是看物业服务合同是否有约定，看物业服务合同的约定是否符合《合同法》 。上海市房地资源局与上海市工商行政管理局联合制定下发的《前期物业服务合同》 、《物业服务合同》 示范文本的第二条第六款，都把“物业使用禁止性行为的管理”约定为物业管理公司的物业管理服务事项，又分别在第33 条和34 条规定，本合同在履行中如发生争议，双方可以通过协商解决；协商不成的，可申请仲裁或向人民法院提起诉讼。物业管理公司与业主在禁止行为管理上发生冲突，首先就应该理解为是合同纠纷，解决这种纠纷可以向法院提起诉讼。
    二是法院认为物业管理公司不是直接受害者，不是经济利益的直接受损者，因而没有诉讼主体资格。应当明确两点：首先，如前所述，物业管理公司是依据合同约定提起的合同纠纷诉讼，不是相邻侵害诉讼。因此，不能依据是否直接受损来判断物业管理公司是否具有诉讼权。其次，认为物业管理公司不是直接受损者也是有失公允的。我们认为，恰恰相反，物业管理公司才是最直接、最大的受损者。如果违章搭建行为得不到制止，其他业主的利益得不到维护，接下来就是其他业主拒交物业管理费，甚至是物业管理公司被炒掉。不仅如此，物业管理公司的声誉也会受到损害，影响业务的拓展。

    物业管理公司解决小区违章搭建的出路

    刘生敏（上海业伟业主咨询公司）：我认为，物业管理公司可以强制对违章进行拆除。现在有的开发商与物业管理公司约定，就违章问题，物业管理公司先交20 万元的履约保证金，出现了一个违章，开发商就可以扣5000 元。
    缪为军法官（上海市闸北区人民法院）：物业管理公司自行强行拆除与法有悖。开发商与物业管理公司约定，由物业管理公司进行强行拆除，这种约定难以得到法律上的保护，一旦对簿公堂，恐怕这不是一个有效条款，履约保证金的约定也难以得到法院的支持。
    陈世福（上海美达律师事务所律师）：此问题的焦点在于没有成立业委会的前期物业管理阶段，就是怎样来确定前期物业管理公司的地位。前期物业管理公司和开发商的关系是委托关系。尽管开发商将房屋销售完毕之后，就不具备对物业的拥有权。但从《合同法》 的后合同义务而言，业主依然要遵守合同规定和《业主临时公约》 。业主进行违章搭建，破坏了开发商原来的规划，从这个角度讲，开发商可以诉讼。
    宋安成（上海建纬律师事务所律师）：建议政府部门借鉴国外经验，立法设限，一旦业主有违章搭建行为就不能出租和交易；另一方面由于行政管理部门执法人员有限，因此，可以给物业管理公司一定的执行权，即引入行政法上的“代执行”制度，在物业管理公司上报通知行政管理部门确认其为违章搭建后，可在行政部门监管下由物业管理公司来负责拆除。
    蔡兴发：小区违章搭建问题，应引起社会各界的重视。在目前的行政管理体制和司法框架下，物业管理公司处于两难境地，不管又不行，管又管不了。怎样解决这个问题，不仅应引起业内人士的关注，作为一个普遍存在的现象，社会各界都应给予关注。