三、亟待理顺物业管理的各种接口问题

物业管理活动涉及的法律关系较其他民事活动更为复杂，包括建设单位、业主和物业管理企业之间的关系、业主、业主大会和业主委员会之间的关系、物业管理主管部门与行业协会、物业管理企业的关系，包括对物业管理活动的管理和监督关系、物业管理与居民委员会的协调和配合关系、物业管理和各公共事业单位的关系、物业管理和政府各职能机构（街道办事处、工商、公安、税务、物价、城建、环保、市政等）的关系，所有这些关系错综复杂，理顺这些关系是一个庞大的系统工程，但逐渐理顺这些关系，从而构建符合中国国情的物业管理体制，彻底解决物业管理各种主体的缺位、错位、越位现象，是保证物业管理行业健康发展的必由之路。

1、理顺商品房销售与物业管理的衔接

《条例》明确规定了建设单位在商品房销售之前要制定《业主临时公约》，并在物业销售前将《业主临时公约》向物业买受人明示，物业买受人在签订物业买卖合同时应对《业主临时公约》予以书面承诺；建设单位与物业买受人签订物业买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容。上述规定是规范建设单位、物业管理企业和物业买受人在前期物业管理中的权利义务的大原则，但是，要贯彻这些大原则还必须理顺各种关系。

首先，要采取有效措施避免建设单位制订《业主临时公约》时侵犯物业买受人的合法权益；其次，要明确《前期物业服务合同》的备案制度；再次，要制定切实可行的措施确保物业买卖合同包含前期物业服务合同的内容。《条例》第21条并未强制性地要求建设单位在物业销售前必须选聘物业管理企业，如果没有选聘物业管理企业时，物业买卖合同则无法包含前期物业服务合同的内容，这将不利于保护业主和物业管理企业的合法权益；最后，要具体明确建设单位在物业销售前将《业主临时公约》向物业买受人明示的方式以及物业买受人对《业主临时公约》予以承诺的方式，如果把《业主临时公约》纳入到物业买卖合同中的话，则必须修改物业买卖合同范本。

2、理顺公共事业单位与物业管理的衔接

物业管理与供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公共事业单位关系密切，理顺和解决物业管理与这些公共事业单位的关系，是摆在我们面前很现实的课题。《条例》第52条明确规定，上述公共事业单位应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护责任。

通常情况下，物业区域内的共用设施设备的所有权为全体业主共有，但物业内也有部分共用设施（主要是市政设施）为国家所有。区分共用设施设备所有权对物业管理活动有着重要的意义，不仅可以划分国有资产的界限，同时也能划清管理职责。目前我国法律对供电设施、煤气管道、自来水管道、电信管线、供暖管线等的界定不清，这就使操作上碰到困难，不仅容易引起纠纷，也加重了物业管理企业的负担。《条例》第45条关于公共事业单位应向最终用户收取费用的规定，也因种种原因难以落实。

3、理顺物业管理行业自身的法律规范体系

依照《立法法》的规定，在我国法律规范体系中，处于最高地位的是宪法，其次是法律，再次是行政法规。国务院各部委办的部门规章、地方法规、地方政府的规章处于同一位阶，只是适用范围不同，部门规章适用于全国范围，地方法规仅在本辖区内适用。部门规章与地方法规有矛盾的，国务院认为适用地方法规的，由国务院决定；国务院认为适用部门规章的，由国务院提请全国人大常委会决定。部门规章与地方规章有矛盾的，由国务院决定。

在《条例》颁行以前，各地的物业管理立法很不一致，甚至互相矛盾。《条例》颁行以后，各地应该以《条例》为准则，对不适应或与《条例》规定相矛盾的部门规章、地方法规和地方规章进行全面的修改，并对《条例》授权的事项予以明确，形成以我国民事法律和《条例》为中心的物业管理法律规范体系。

4、开展物业服务合同性质的研究

不同性质的合同，将适用不同的规则。物业服务合同性质的模糊，将直接影响合同双方的履行和争议的解决。我国《合同法》分“总则”和“分则”两大部份。其中“总则”部分的规定适用于所有合同，“分则”部分只适用相应的有名合同。对于物业服务合同的性质，向来众说纷纭，尤以“委托合同”为主流。但是，如果适用《合同法》关于委托合同的规定，将不难发现受托人（物业管理企业）需以委托人的名义从事委托事务，受托人在委托范围内的所有行为的后果将由委托人自己来承受，同时，委托人可以就相同的事项再委托其他人处理。这些，都不符合物业管理行业的实际情况。很明显，物业服务合同不是委托性质，不能适用《合同法》关于委托合同的规定。因此，物业服务合同如何适用我国《合同法》，值得深入深究。

5、开展业主委员会性质及法律地位的研究

这个问题在行业内曾经和正在进行深入的讨论，业主委员会的性质和法律地位的不清晰，将直接影响到业主自治自律机制的建立和物业管理活动的正常进行。有人认为应该赋予其独立法人资格，有人认为应该赋予其诉讼权利能力，有人认为应该由居委会取代业委会。所有上述的观点，也都有相反的意见。其实，居委会是以《居民委员会组织法》为依据组建的，带有相当浓厚的行政色彩，其性质、职能、成立程序、经费来源等均与业委会不同，如果用居委会取代业委会，则混淆了公权和私权的概念，有违法理，但调整其与业委会职能相重叠的部分，却是必要的；《条例》明确业委会是业主大会的执行机构，鉴于其不具备法定的独立法人条件，不宜把其升格为法人机构；至于业主委员会的诉讼权利能力，各地法院的做法不尽相同，有承认的，也有不承认的。基于业委会只是代表业主与物业管理企业签订物业服务合同，在产生合同纠纷时，拟引入“代表诉讼”制度，较为符合法理。

6、理顺共用场地、设施、设备的所有权问题

建筑物区分所有权的问题是物权法讨论中的难点问题。小区的土地所有权属于国家的，居民只有使用权，但对于小区的共用场地、设施、设备的所有权来说，如果都摊分到房子里销售了，自然属于这个小区的；如果没有分摊，到底属于谁的？还有，每栋楼的建筑物区分所有权与整个小区的区分所有权有什么关系？由此而派生的关于专项维修资金的筹集、使用和监管的主体应如何明确的问题。所有的这些问题，属于物权法要解决的问题，在物权法还未出台之前，物业管理行业如何处理，确实值得我们去深入研究。

7、理顺物业管理与政府相关部门的关系问题

如前所述，政府应采取宏观的、间接的方式对行业进行管理。具体地说，就是要解决房地产行政主管部门与物业管理协会的职能分工问题、落实“分等定价”以及价格行政主管部门实现宏观调控的问题、在物业管理收费分为“包干制”和“酬金制”两种方式的情况下税务部门如何调整税收政策的问题、如何定位和理顺物业管理企业、业主大会、业主委员会、居委会、街道办事处相互之间的单边和多边关系问题、如何理顺物业管理企业与公安机关、环保、城建、城管、市政等主管部门的关系问题等等，都需要进一步的深入研究。

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